Από τη ρωμαϊκή εποχή η έννοια του “territorium” συνδέθηκε με την αποκλειστική δυνατότητα του κράτους να ασκεί κυριαρχική εξουσία επί του εδάφους του. Το δίκαιο, ως κύριο μέσο έκφρασης της κυρίαρχης βούλησης του θεσπίζοντος κράτους, διακρίθηκε σε δύο κλάδους, στο δημόσιο το οποίο “ad statum rei Romanae spectat” σε αντιδιαστολή με το ιδιωτικό το οποίο “ad singulorum utilitatem spectat”.
Με αφετηρία την ανωτέρω διάκριση το δημόσιο δίκαιο θεωρήθηκε ως ο κλάδος ο οποίος κατεξοχήν ενσωματώνει και μετουσιώνει σε δικαιικό επίπεδο την κυριαρχική εξουσία του κράτους. Κατ’ επέκταση, η εξωεδαφική επέλευση εννόμων αποτελεσμάτων θεωρήθηκε αδιανόητη και ανεπίτρεπτη ως αντιβαίνουσα στις θεμελιώδεις αρχές του δημοσίου διεθνούς δικαίου περί εθνικής κυριαρχίας και ανεξαρτησίας.
Η αναλυτική παρουσίαση της εν λόγω θεωρίας και της εξέλιξής της καθ’ όλη τη διάρκεια του 20ου αιώνα αποτελεί έναν από τους βασικούς στόχους της παρούσας μελέτης. Το πρώτο σκέλος πραγματεύεται τις δύο κύριες δικαιολογητικές βάσεις επί των οποίων οικοδομήθηκε, της αρχής της αυστηρής εδαφικότητας και της αντίληψης περί του μονομερούς προσανατολισμού του ιδιωτικού διεθνούς δικαίου προς το ιδιωτικό δίκαιο. Στο δεύτερο σκέλος επιχειρείται η διαλεύκανση των μεθόδων του ιδιωτικού διεθνούς τις οποίες έχει στη διάθεσή του το αλλοδαπό δημόσιο δίκαιο ενώ επισημαίνονται και αναλύονται οι ειδικότεροι τομείς στους οποίους η θεωρία και η νομολογιακή πρακτική έχουν κάνει δεκτή την εφαρμογή του στο εκάστοτε forum, με απώτερο στόχο να καταδειχθεί εν τέλει η ορθότητα της κατάφασης και η λειτουργικότητα της εφαρμογής του αλλοδαπού δημοσίου δικαίου στο forum.
Η άρνηση της εφαρμοσιμότητας του αλλοδαπού δημοσίου δικαίου στηρίχθηκε σε δύο κυρίως δικαιολογητικές βάσεις, στην αρχή της εδαφικότητας και στην αντίληψη περί του μονομερούς προσανατολισμού του ιδιωτικού διεθνούς δικαίου προς το ιδιωτικό δίκαιο. Το ενδεχόμενο της εφαρμογής αλλοδαπού δημοσίου δικαίου στο forum αντιμετωπίστηκε από την πρώτη στιγμή της εμφάνισής του όχι απλώς με επιφυλακτικότητα, αλλά με ολοκληρωτική άρνηση, από τη θεωρία και τη νομολογία της εποχής. Μάλιστα, υπήρξαν περιπτώσεις, όπου οι θιασώτες της ανωτέρω άποψης ήταν τόσο απόλυτοι ως προς την ορθότητά της που θεωρούσαν περιττή την παράθεση επιχειρημάτων για την υποστήριξη μια αρχής τόσο προφανούς και αναπόδραστης.
Το Ινστιτούτο Διεθνούς Δικαίου, κατά τη διάρκεια της συνόδου που έλαβε χώρα στο Wiesbaden τo 1975, εξέτασε το ζήτημα της εφαρμοσιμότητας του αλλοδαπού δημοσίου δικαίου στο forum. Στην απόφαση αυτή το Ινστιτούτο Διεθνούς Δικαίου απορρίπτει και αναιρεί τόσο την αρχή της αυστηρής εδαφικότητας όσο και την επιχειρούμενη απόλυτη διάκριση μεταξύ των κανόνων του ιδιωτικού και του δημοσίου δικαίου. Συνέχεια της απόφασης του Wiesbaden αποτελεί η απόφαση η οποία υιοθετήθηκε από το Ινστιτούτο Διεθνούς Δικαίου στη σύνοδο του Oslo το 1977. Κατά τη διάρκεια της συνόδου αυτής το Ινστιτούτο Διεθνούς Δικαίου ασχολήθηκε με το ζήτημα της παραδοχής στο forum των αξιώσεων οι οποίες προβάλλονται δικαστικώς από τις αρχές ή τους οργανισμούς δημοσίου δικαίου ενός άλλου κράτους και οι οποίες θεμελιώνονται επί διατάξεων δημοσίου δικαίου αυτού του άλλου κράτους.
Από την αντίληψη περί εδαφικότητας των κανόνων του δημοσίου δικαίου συνάγεται όχι απλώς η αδυναμία εφαρμογής τους στο έδαφος άλλου κράτους, αλλά πολύ περισσότερο η αδυναμία των κανόνων συγκρούσεως αυτού του άλλου κράτους να υποδείξουν την εν λόγω εφαρμογή. Με άλλα λόγια, η αποδοχή της αρχής της αυστηρής εδαφικότητας των κανόνων του δημοσίου δικαίου θα οδηγούσε στην εξαίρεσή τους από τη μέθοδο των κανόνων συγκρούσεως, άποψη η οποία σαφώς δεν μπορεί να γίνει δεκτή. Την υπαγωγή των κανόνων του δημοσίου δικαίου στη μέθοδο των κανόνων συγκρούσεως επιβεβαίωσε και το Ινστιτούτο Διεθνούς Δικαίου διακηρύττοντας στην απόφαση του Wiesbaden πως ο δημόσιος χαρακτήρας μίας διάταξης αλλοδαπού δημοσίου δικαίου το οποίο υποδεικνύεται από τον κανόνα συγκρούσεως δεν αποτελεί εμπόδιο στην εφαρμογή της εν λόγω διάταξης.
Η αναζήτηση του εφαρμοστέου δικαίου μίας διεθνούς βιοτικής σχέσης είναι επίσης δυνατό να οδηγήσει ενώπιον του ενδεχομένου εφαρμογής στο forum κανόνων αμέσου εφαρμογής είτε του κράτους της lex causae – στην περίπτωση που αυτή δε συμπίπτει με τη lex fori – είτε ακόμα και τρίτου κράτους, διαφορετικού από το κράτος της lex causae. Οι εν λόγω κανόνες δεν αποκλείεται να ανήκουν και στον τομέα του δημοσίου δικαίου, γεγονός που θέτει εκ νέου τον προβληματισμό της επιτρεπόμενης ή μη εφαρμογής τους στο forum. Η Σύμβαση της Ρώμης για το εφαρμοστέο δίκαιο στις συμβατικές ενοχές ρυθμίζει στο άρθρο 7 το ζήτημα των «διατάξεων αναγκαστικού δικαίου», όρο τον οποίο χρησιμοποιεί για να δηλώσει τους κανόνες αμέσου εφαρμογής. Καθιερώνεται η υποχρεωτική εφαρμογή των κανόνων αμέσου εφαρμογής τόσο του κράτους του forum όσο και του κράτους της lex causae, ενώ προβλέπεται και η δυνατότητα εφαρμογής τέτοιων κανόνων τρίτου κράτος το οποίο εμφανίζει στενό σύνδεσμο με την κρινόμενη υπόθεση.
Η εφαρμογή στο forum ενός αλλοδαπού κανόνα, είτε ιδιωτικού είτε δημοσίου δικαίου, είναι δυνατό να αντιβαίνει στη δημόσια τάξη του. Στην περίπτωση αυτή, η εφαρμογή της lex causae υποχωρεί έναντι της αναγκαιότητας για την προάσπιση των θεμελιωδών αρχών και αντιλήψεων που συγκροτούν τη δημόσια τάξη του forum. Όπως γίνεται αντιληπτό, η καταφυγή στον μηχανισμό της δημόσιας τάξης δεν πρέπει να γίνεται παρά μόνο κατ’ εξαίρεση σε περιπτώσεις στις οποίες η εφαρμογή της αλλοδαπής διάταξης είναι ικανή να επιφέρει πράγματι αντικειμενικό και σοβαρό πλήγμα στο θεμελιακό κοινωνικοοικονομικό, πολιτειακό και αξιακό σύστημα του forum. Βέβαια, στον τομέα τουλάχιστον των κανόνων του αλλοδαπού δημοσίου δικαίου, υπήρξαν περιπτώσεις κατά τις οποίες η αντίθεση στη δημόσια τάξη χρησιμοποιήθηκε ως πρόσχημα για την αποφυγή της εφαρμογής τους.
Τέλος, πρέπει να σημειωθεί ότι, παρά την ανάπτυξη της θεωρίας της μη εφαρμοσιμότητας, υπήρξαν ορισμένοι τομείς του δικαίου στους οποίους η εφαρμογή των αλλοδαπών κανόνων δημοσίου δικαίου ουδέποτε αμφισβητήθηκε. Τέτοια είναι η περίπτωση της ιθαγένειας η οποία αποτελεί τμήμα του δημοσίου δικαίου και η οποία, σύμφωνα με μία γενικώς αναγνωρισμένη αρχή, προσδιορίζεται αποκλειστικά με βάση το δίκαιο του απονέμοντος αυτήν κράτους. Παρόμοια συλλογιστική ακολουθείται και όσον αφορά τον προσδιορισμό της κατοικίας ενός φυσικού προσώπου, η οποία κρίνεται με βάση το δίκαιο και τις αντιλήψεις του κράτους στο οποίο αυτή βρίσκεται. Το δίκαιο της κατοικίας λόγω της φύσης του προσιδιάζει περισσότερο στο δημόσιο δίκαιο, ιδίως στην περίπτωση της “domicile” του βρετανικού δικαίου η οποία εξασφαλίζει σταθερότητα ίση με εκείνη της ιθαγένειας και διακρίνεται σε domicile of origin και domicile of choice.
(EL)
Since Roman times, the concept of "territorium" has been associated with the exclusive ability of the state to exercise sovereign power over its territory. Law, as the main means of expressing the sovereign will of the enacting state, was divided into two branches, the public which "ad statum rei Romanae spectat" as opposed to the private which "ad singulorum utilitatem spectat".
Starting from the above distinction, public law was considered as the branch that primarily incorporates and transforms at a legal level the sovereign power of the state. As a result, the extraterritorial occurrence of legal effects was considered inconceivable and impermissible as contrary to the fundamental principles of public international law on national sovereignty and independence.
The analytical presentation of this theory and its evolution throughout the 20th century is one of the main objectives of this study. The first part deals with the two main justifications on which it was built, the principle of strict territoriality and the concept of the unilateral orientation of private international law towards private law. The second part attempts to clarify the methods of private international law available to foreign public law, while highlighting and analyzing the specific areas in which theory and jurisprudence practice have accepted its application in each forum, with the ultimate goal of finally demonstrating the correctness of the affirmation and the functionality of the application of foreign public law in the forum.
The refusal of the applicability of foreign public law was based on two main justifications, the principle of territoriality and the concept of the unilateral orientation of private international law towards private law. The possibility of applying foreign public law to the forum was treated from the very first moment of its appearance not only with reticence, but with total denial, by the theory and jurisprudence of the time. Indeed, there have been occasions when the proponents of the above view were so absolute as to its correctness that they considered it unnecessary to put forward arguments in support of a principle so obvious and inescapable.
The Institute of International Law, during its session held in Wiesbaden in 1975, examined the question of the applicability of foreign public law in the forum. In this judgment, the Institute of International Law rejects and negates both the principle of strict territoriality and the attempted absolute distinction between the rules of private and public law. A follow-up to the Wiesbaden decision was adopted by the Institute of International Law at its Oslo session in 1977. During that session the Institute of International Law examined the question of the admission in the forum of claims brought before the courts by the authorities or bodies governed by public law of another State and based on provisions of public law of that other State.
The perception of the territoriality of rules of public law implies not only that they are not applicable in the territory of another State, but even more so that the conflict rules of that other State are unable to determine such application. In other words, to accept the principle of strict territoriality of rules of public law would lead to their exclusion from the conflict rules method, a view which clearly cannot be accepted. The International Law Institute also confirmed the subjection of public law rules to the conflict rules, stating in its Wiesbaden judgment that the public nature of a provision of foreign public law indicated by the conflict rule does not constitute an obstacle to the application of that provision.
The search for the applicable law of an international relationship may also lead to the possibility of applying to the forum rules directly applicable either by the lex causae State – if it does not coincide with the lex fori – or even by a third State other than the lex causae. It cannot be ruled out that these rules also belong to the field of public law, which raises once again the question of whether or not they may be applied in the forum. Article 7 of the Rome Convention on the law applicable to contractual obligations regulates the question of 'mandatory provisions', which it uses to denote directly applicable rules. It introduces the mandatory application of the directly applicable rules of both the Forum State and the lex causae State, and provides for the possibility of applying such rules to a third State closely linked to the present case.
The application to the forum of a foreign rule, whether governed by private or public law, may be contrary to its public policy. In this case, the application of the lex causae gives way to the necessity to defend the fundamental principles and concepts which constitute the public policy of the forum. As it is understood, recourse to the mechanism of public order should be made only exceptionally in cases where the application of the foreign provision is capable of actually causing an objective and serious blow to the fundamental socio-economic, civic and value system of the forum. Admittedly, at least in the area of the rules of foreign public law, there have been cases where opposition to public policy has been used as a pretext to avoid their application.
Finally, it should be noted that, despite the development of the doctrine of inapplicability, there have been certain areas of law in which the application of foreign rules of public law has never been called into question. Such is the case with nationality which forms part of public law and which, according to a generally recognised principle, is determined solely on the basis of the law of the State conferring it. Similar reasoning is followed with regard to the determination of a natural person's domicile, which is judged on the basis of the law and perceptions of the State in which it is located. Residence law by its very nature is more specific to public law, particularly in the case of the "domicile" of British law which ensures stability equal to that of nationality and is divided into domicile of origin and domicile of choice.
(EN)
/aggregator-openarchives/portal/institutions/uoa
