Το δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων είναι ένα περίπλοκο σταυροδρόμι όπου συναντώνται και συνδιαλέγονται το πρωτογενές και παράγωγο ενωσιακό δίκαιο, η νομολογία του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης και το εθνικό δημόσιο και ιδιωτικό δίκαιο. Πέρα, όμως, από το ιδιαίτερο θεωρητικό ενδιαφέρον που παρουσιάζει μέσω της αλληλεπίδρασης όλων αυτών των στοιχείων, το δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων έχει και εξαιρετικά σημαντικό πρακτικό χαρακτήρα.
Προς τον σκοπό της ανάδειξης της σημασίας του, θα αναφερθούν ορισμένα πρόσφατα στατιστικά στοιχεία. Ειδικότερα, κατά το 18μηνο μεταξύ του Ιανουαρίου 2020 και Ιουνίου 2021, το Ελληνικό Δημόσιο κατέβαλε το ποσό των 13,5 δισ. ευρώ μέσω των δημόσιων συμβάσεων που σύναψε για την αγορά υπηρεσιών, προμηθειών, την κατασκευή έργων και την εκπόνηση μελετών, ποσό που αντιστοιχεί σε 305.656 συμβάσεις, σύμφωνα με τα στοιχεία του Κεντρικού Ηλεκτρονικού Μητρώου Δημοσίων Συμβάσεων (ΚΗΜΔΗΣ) . Επομένως, δε χωρεί αμφισβήτηση ότι το δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων παραμένει πάντα επίκαιρο κι ότι οι κανόνες που διέπουν τις διαδικασίες ανάθεσης αυτών χαίρουν σπουδαιότητας. Πόσω μάλλον εάν ληφθεί υπόψη ότι οι αναθέτουσες αρχές βαρύνονται καθ’ όλη τη διαδικασία με την τήρηση ενωσιακών και εθνικών θεμελιωδών αρχών, όπως της προστασίας του ελεύθερου ανταγωνισμού, της ίσης μεταχείρισης, της απαγόρευσης δυσμενών διακρίσεων, της νομιμότητας, της διαφάνειας, της αναλογικότητας κλπ.
Ας δοθεί, όμως, ήδη από την εισαγωγή, απάντηση στο εξής ερώτημα: γιατί κοινοπραξία, υπεργολαβία και στήριξη στην ικανότητα τρίτων ως κοινό θέμα μίας εργασίας; Διότι και στις τρεις περιπτώσεις, ο προσφέρων οικονομικός φορέας ή ο ανάδοχος μίας σύμβασης θα στηριχθεί, με την ευρεία έννοια της λέξης, σε έναν τρίτο οικονομικό φορέα, προκειμένου είτε να πληροί τις προϋποθέσεις συμμετοχής σε μία διαδικασία ανάθεσης, είτε να εκτελέσει επιτυχώς τη σύμβαση. Ειδικότερα, μία κοινοπραξία που υποβάλει προσφορά σε έναν διαγωνισμό στηρίζεται στις δυνατότητες των μετεχόντων στην κοινοπραξία. Στη δε υπεργολαβία, ο προσφέρων οικονομικός φορέας αναθέτει σε έναν τρίτο την εκτέλεση μέρους της σύμβασης που θα του ανατεθεί. Τέλος, στη στήριξη στην ικανότητα τρίτων, ο προσφέρων οικονομικός φορέας στηρίζεται σε τρίτο προκειμένου να πληροί τα κριτήρια επιλογής της διακήρυξης. Συνεπώς, υπάρχει ένας κοινός άξονας που διαπερνά και τις τρεις έννοιες.
Πέρα, λοιπόν, από την γενικότερη σημασία του δικαίου των δημοσίων συμβάσεων θα πρέπει να εξεταστεί και η ειδικότερη σημασία του θέματος της παρούσας εργασίας. Όπως θα αναλυθεί πληρέστερα στο κυρίως κείμενο, οι κανόνες που διέπουν την κοινοπραξία, την υπεργολαβία και τη στήριξη στην ικανότητα τρίτων χτυπούν στην καρδιά των δημοσίων συμβάσεων. Κι αυτό διότι στοχεύουν αφενός στην προστασία και στην αύξηση του ανταγωνισμού, μέσω της ενθάρρυνσης της συμμετοχής των μικρομεσαίων επιχειρήσεων στις διαδικασίες ανάθεσης, και αφετέρου στην επίτευξη της κατά δυνατόν μεγαλύτερης διαφάνειας ως προς το ποιόν των εκτελούντων τη σύμβαση. Με άλλα λόγια, οι διατάξεις αυτές δεν έχουν τεθεί ως αποτέλεσμα γραφειοκρατικών αγκυλώσεων και δεν πλαισιώνουν μία απλώς τυπική διαδικασία ελέγχου εκ μέρους της αναθέτουσας αρχής. Τουναντίον, αποτελούν θεμέλιους λίθους στην προσπάθεια επίτευξης των κυριότερων στόχων του πρωτογενούς δικαίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης.
Στο ανωτέρω πλαίσιο, επιλέχθηκε η εστίαση στα θέματα της παρούσας διπλωματικής. Η επιλογή βασίστηκε στο εμπειρικό συμπέρασμα ότι οι τρεις αυτές έννοιες αποτελούν συχνά πηγή πρόκλησης σύγχυσης τόσο από την πλευρά των αναθετουσών αρχών, όσο και από την πλευρά των οικονομικών φορέων. Η σύγχυση αυτή όχι μόνο οδηγεί αναπόφευκτα σε πλήθος από δικαστικές διαμάχες, αλλά και αποτρέπει την ανάδειξη και κατανόηση των προβλημάτων που η εφαρμογή των σχετικών διατάξεων δημιουργεί. Τα προβλήματα αυτά συνυφαίνονται άμεσα με την προσπάθεια ανεύρεσης μίας ισορροπίας ανάμεσα στην εξυπηρέτηση του δημοσίου συμφέροντος και στον σεβασμό των αρχών του ενωσιακού δικαίου.
Επί τη βάση των στόχων που έχουν τεθεί, η μεθοδολογία που θα ακολουθηθεί στην παρούσα εργασία είναι η εξής: αποσύνθεση των τριών εννοιών, ούτως ώστε να καταστεί σαφές το περιεχόμενο της κάθε μίας, και ύστερα επανασύνθεσή τους, προκειμένου να αναδειχθεί πού συγκλίνουν και πού διαφοροποιούνται. Όλα τα ανωτέρω θα ακολουθήσουν μία πορεία παρακολούθησης της εξέλιξης της κάθε έννοιας και των επιμέρους ζητημάτων που συνδέονται άρρηκτα με αυτή μέσα από το ενωσιακό και εθνικό δίκαιο και την αντίστοιχη νομολογία, με στόχο να εντοπιστεί η ratio της κάθε ρύθμισης.
Τέλος, επισημαίνεται ότι, παρ’ όλο που το δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων περιλαμβάνει ως ευρύτερη έννοια και τις συμβάσεις παραχώρησης, τις συμβάσεις βέβαιου διασυνοριακού ενδιαφέροντος και άλλες ειδικότερες μορφές, η παρούσα εργασία παραμένει στις Οδηγίες 2014/24/ ΕΕ και 2014/25/ΕΕ και στον νόμο που τις ενσωμάτωσε στην ελληνική έννομη τάξη, ήτοι τον ν. 4412/2016 (Α’ 147), με έμφαση και στις πρόσφατες αλλαγές που επήλθαν με τον ν. 4782/2021 (Α’ 36). Κι αυτό διότι κρίνεται ότι οι μορφές αυτές χαρακτηρίζονται από ιδιαιτερότητες που καθιστούν προσφορότερη και αποτελεσματικότερη την αντιμετώπισή τους επί τω συνόλω.
(EL)
Public procurement law is a complex crossroad where primary and secondary European Union law, the case law of the Court of Justice of the European Union and the national public and private law meet. Apart from its theoretical importance due to the interaction of all these elements, public procurement law has also an extremely important practical character.
In order to highlight its importance, some recent statistics will be mentioned. Particularly, during the 18-month period between January 2020 and June 2021, the Greek government institutions spent 13.5 billion euros through public procurement procedures for purchasing different services, supplies, construction projects and studies. This amount corresponds to 305.656 contracts, according to the Greek Central Electronic Register of Public Procurement . Under these circumstances, it is certain that public procurement law remains relevant and that the rules that govern the contract award procedures are of paramount importance. In this respect, it should also be taken into account that the contracting authorities are, from a constitutional viewpoint, the keepers of the fundamental principles, such as the protection of free competition, equal treatment, non-discrimination, legality, transparency, proportionality etc.
Firstly, this introduction aims to answer the question why consortium, subcontracting and the reliance on the capacities of other entities was chosen as the main subject of this study. The answer is because, in all three cases, the successful tenderer of a contract will rely, in the broadest sense of the word, on another party in order to either meet the requirements of participation in a contract award procedure, or to successfully execute a contract. For example, a consortium that submits an offer to a contest relies on the capacities of the participants in the consortium. Furthermore, in subcontracting, the offering party assigns to another party the execution of a part of a contract of a potential contract award. Regarding the reliance on the capacities of other entities, the offering party relies on a third party in order to meet the requirements of participation in a contract award procedure. Thus, there is a common axis that transcends all three concepts.
In particular, the rules that govern the consortium, the subcontracting and the reliance on the capacities of other entities essentially beat in the heart of public procurement. These concepts aim to protect and increase competition, by promoting the involvement of small and medium-sized enterprises in contract award procedures and by achieving as much transparency as possible as to who is performing the contract. In other words, these provisions are not a result of bureaucratic entanglements and do not constitute a mere formal control procedure by the contracting authorities. In essence, they are cornerstones in the pursuit of the main objectives of European Union primary law.
In the above context, the choice to focus on these three matters of this dissertation was based on the empirical conclusion that all three concepts are often the cause of confusion both on the part of the contracting authorities and on the part of the economic operators. This confusion not only leads inevitably to time consuming litigation procedures, but also prevents focusing on the problems that the application of the relevant provisions creates. These problems are directly linked to the attempt to strike a balance between serving the public interest and respecting the principles of EU law.
Based on the objectives set above, the methodology of this study is as follows: the three concepts will be analyzed separately, so as to make clear the content of each, and then will be compared, in order to show where they converge and where they differ. All of the above will follow the course of monitoring the evolution of each one of them through the parallel examination of EU and national law and the corresponding case law, in order to determine the ratio of each concept.
Finally, it is pointed out that this dissertation focuses, as far as legal provisions are concerned, on Directives 2014/24/EU and 2014/25/EU and on the law that incorporated them to Greek legislation, namely law No 4412 of 2016, with emphasis on the recent changes that have taken place with law No 4782 of 2021.
(EN)
Εθνικό και Καποδιστριακό Πανεπιστήμιο Αθηνών
